Fuentes del Derecho
LAS FUENTES DEL
DERECHO[1].
Las
fuentes del derecho pueden clasificarse en:
a)
Fuentes
materiales
b)
Fuentes
formales
a)
Fuentes materiales: Son los hechos del hombre o de la naturaleza que inciden en la generación de normas jurídicas. Una fuente
material del derecho puede ser por ejemplo
un desastre natural, una protesta social o un acuerdo político, para citar
algunos ejemplos. Estos hechos, de distinta naturaleza cada uno de ellos, han
motivado que se ponga en movimiento el procedimiento de generación de la norma
jurídica.
b)
Fuentes formales: Son los procedimientos a través de los cuales se genera la norma jurídica, así como la forma como se manifiesta. Pueden ser de cuatro clases.
Ø La ley o la legislación
Ø La costumbre
Ø La jurisprudencia
Ø La doctrina
La
Ley o Legislación
La ley, en tanto sea fuente
formal del derecho, debe ser entendida en su
sentido amplio de legislación. Es decir, se trata del conjunto de normas legales emitidas por el
Estado a través de sus órganos competentes.
La ley es la principal fuente
formal del derecho contemporáneo. Su importancia radica en que el Estado emite
continuamente normas legales a través de sus órganos, para establecer deberes,
derechos y regular todo tipo de conductas. En ese sentido, es el Estado quien a
través de su actividad normativa constituye y renueva continuamente el derecho.
La legislación está constituida
por normas de distinto tipo, emitidas por las entidades de la administración
pública según las competencias de cada una de ellas.
Ejemplo: Ley Nº 29672 Ley que autoriza
al Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI) a otorgar
títulos a nombre de la nación.
La
Costumbre
La costumbre es sin duda la más antigua fuente formal del derecho.
Está constituida por actos que se
repiten en el tiempo de manera uniforme en circunstancias similares.
La costumbre es jurídica cuando reúne las siguientes
características:
·
Uso generalizado entre los integrantes de un
grupo social.
·
Conciencia de su obligatoriedad por el grupo social.
·
Repetición a lo largo del tiempo.
La importancia de la costumbre
como fuente del derecho deriva no solamente de su carácter histórico, sino de
su aplicación continua en las relaciones cotidianas. Por ejemplo, actualmente
encuentra su expresión en materia de contratos cuando se hace referencia a la
buena fe o a la diligencia ordinaria de los contratantes.
Asimismo, cabe destacar que en
muchos casos la costumbre deviene en ley cuando el Estado considera que debe
tener carácter general y que debe ser puesta en práctica con su respaldo y con
una clara definición de sus límites y de su forma de aplicación.
Ejemplo: La costumbre de hacer cola.
"Si en una situación determinada, la cantidad de sujetos que solicitan un
servicio es mayor que la posibilidad de brindarlo simultáneamente a cada uno de
ellos, se colocarán en orden sucesivo de llegada para atenderlos."
La
jurisprudencia
La jurisprudencia está
constituida por los fallos expedidos
por los magistrados judiciales o por funcionarios que integran tribunales
administrativos, al momento de resolver los procesos a su cargo.
El valor de fuente del derecho
de estas decisiones está dado por la originalidad de la interpretación que hace
el magistrado o funcionario de lo que señala la ley. De este modo, lo expresado
a través de la legislación puede ser desarrollado en su aplicación a casos
concretos.
En su sentido estricto, el
término jurisprudencial se refiere a las decisiones
expedidas por las máximas instancias, tales como la Corte Suprema, el Tribunal
Constitucional o los Tribunales Administrativos. A través de estos fallos
es posible establecer criterios de
interpretación que podrán ser aplicados a muchos otros casos similares.
La jurisprudencia puede ser
dividida en dos clases:
a) Jurisprudencia en sentido
estricto: La emitida por los tribunales de justicia.
b) Jurisprudencia administrativa:
Aquella expedida por los tribunales administrativos. Esta última, a diferencia
de la anterior, no necesariamente es definitiva, toda vez que puede ser
impugnada ante el Poder Judicial. En nuestro país se cuenta con Tribunales
Administrativos que resuelven en última instancia administrativa, como son:
·
Tribunal
Fiscal.
·
Consejo
de Minería.
·
Tribunal
de INDECOPI.
·
Tribunal
Registral.
·
Consejo
Nacional de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
·
Tribunal
Administrativo de Solución de Reclamos – TRASS
·
Etc.
Si
bien estos organismos actúan como últimas instancias administrativas, sus decisiones
son revisables en la vía judicial como una garantía para el administrado y cómo
una forma de control entre órganos del Estado.
Ejemplo: Sobre la motivación de los
actos administrativos
En la
STC 8495-2006-PA/TC, el Tribunal manifiesta que: “un acto administrativo
dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta
arbitrario cuando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la
competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la
decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal
decisión. De modo que, motivar una decisión no sólo significa expresar
únicamente bajo qué norma legal se expide el acto administrativo, sino,
fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de
hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”.
La Doctrina
La
doctrina está compuesta por las opiniones,
criterios, teorías y explicaciones aportadas al mundo del derecho a través de escritos, conferencias, clases
o por cualquier otro medio. Mediante la doctrina se pretende sistematizar, formular críticas y
establecer propuestas sobre temas jurídicos.
Es
una fuente sumamente útil para la aplicación del derecho, en tanto provee de
fundamentos para la interpretación de las normas o para la emisión de nuevas
normas. En ese sentido, lo que expresan los autores sobre un determinado tema
jurídico puede ser utilizado por el legislador para analizar un problema y
luego emitir una norma. Asimismo el juez recurrirá a la doctrina para encontrar
criterios de interpretación aplicables a caso que debe resolver.
Ejemplo:
Libro
Teoría General de Derecho de Fausto E. Vallado Berron.
